El universo audiovisual y sus nuevas reglas de juego
Aprovechando el tirón de la anterior entrada de blog acerca del proyecto de Ley del Cine y de la Cultura Audiovisual (en adelante, el ‘PLCCA’) que el Consejo de Ministros aprobó a finales del año pasado, vamos a echar la vista algo más atrás, en concreto, a julio de 2022, para abordar la otra gran norma que impera en el mundo audiovisual y que, por motivos de descanso estival, no habíamos tenido ocasión de abordar en este blog.
Y es que ya sabemos, ‘nunca es tarde si la dicha es buena’.
Asimismo, y como resaltamos en la entrada de blog pasada, este nuevo PLCCA modifica algunas cuestiones de la nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (en adelante, la ‘LGCA’), que vino a derogar la anterior Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. En particular:
- El apartado 3 del artículo 98 de la LGCA, respecto de la calificación de los programas audiovisuales, queda redactado como se expone más adelante, para reflejar el nuevo sistema de calificación mediante corregulación que permite que el ICAA y los sectores de la producción, distribución y exhibición afectados puedan integrarse junto con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, la ‘CNMC’) en un acuerdo de corregulación para calificar las obras audiovisuales: ‘el acuerdo de corregulación previsto en el apartado anterior podrá ampliarse para incluir la participación del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, cuando se trate de la calificación de obras audiovisuales en atención a la protección de los menores que se deba llevar a cabo según la legislación específica sobre la cinematografía y el audiovisual. En este caso, se contará, además, con la participación de las empresas productoras, distribuidoras y exhibidoras y se procurará la participación de las autoridades audiovisuales autonómicas competentes, así como la de otras posibles entidades interesadas’.
- El artículo 113 de esta LGCA, que regula la definición de ’película cinematográfica’, para adaptarla a la numeración actualizada de la nueva Ley del Cine y de la Cultura Audiovisual -y sin variar su contenido-, queda redactado de la siguiente manera: ‘se considera película cinematográfica, a efectos de este título, a las obras audiovisuales, tanto largometrajes como cortometrajes, definidas en el artículo 4 b) de la Ley xxx, de xxx, del Cine y de la Cultura Audiovisual’.
- El apartado 4 del artículo 117 de la LGCA, respecto de la obligación de financiación anticipada de obra europea y con el objetivo de adaptar su redacción a la nueva Ley del Cine y de la Cultura Audiovisual, queda redactado de la siguiente manera, sin variar su contenido original: ‘4. La obligación prevista en el apartado primero se podrá cumplir a través de la participación directa en la producción de las obras, mediante la adquisición de los derechos de explotación de las mismas y/o mediante la contribución al Fondo de Protección a la Cinematografía y al Audiovisual cuya gestión le corresponde al Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales conforme al artículo 16.3 de la Ley xxx, de xxx, del Cine y de la Cultura Audiovisual o mediante la contribución al fondo para el fomento de la cinematografía y el audiovisual en lenguas oficiales distintas del castellano y lenguas reconocidas estatutariamente de las Comunidades Autónomas recogido en el artículo 33 de dicha Ley’.
Pues bien, partiendo de lo anterior, que acaba de acontecer y que dará lugar a una versión consolidada de esta nueva LGCA, la mentada norma audiovisual no hace sino transponer al sistema jurídico español la Directiva (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual), habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado (en adelante, la ‘DSCA’).
Con más de año y medio de retraso, sí, pero, por fin, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico. De nuevo, ‘nunca es tarde si la dicha es buena’.
Procedemos, pues, sin dilación ni preámbulo de ningún tipo, a destacar los cambios más significativos de esta nueva LGCA que viene a gobernar a aquellos que nos dedicamos al cine:
1. DEFINICIONES Y NUEVO MARCO SUBJETIVO.
En primer lugar, y en contraposición con la ya derogada Ley 7/2010, que se focalizaba, sobre todo, en la televisión en abierto (televisión lineal), la nueva LGCA se fija, del mismo modo, en las plataformas de pago en streaming (i.e., Netflix), los servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas (i.e., YouTube) -que tienen como actividad proporcionar al público programas y/o vídeos generados por usuarios, sobre los cuales no tienen responsabilidad editorial, al estar sometidos a un régimen jurídico particular y diferente al que opera para los PSCAs, tal y como se definen más adelante-, y los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma (los ‘influencers’, ‘vloggers’ o ‘prescriptores de opinión’). Para que a estos les aplique la nueva LGCA, han de estar establecidos en España según los criterios que marca esta nueva norma y deberán inscribirse en el nuevo Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual, según sea el caso.
En este sentido, es menester mencionar que esta LGCA pivota sobre el principio de país de origen que rige en la Unión Europea y que proviene de la DSCA, en virtud del que un prestador de servicios quedará sometido al ordenamiento jurídico y la jurisdicción del Estado miembro en el que esté establecido. En consecuencia, las modificaciones regulatorias que impone la LGCA a las plataformas que prestan servicios audiovisuales en streaming aplicarán a las que estén establecidas en España, con la excepción de que ofrezcan servicios específicamente dirigidos a España, en cuyo caso, les aplicarán únicamente algunas obligaciones relativas a la financiación anticipada de obra europea, además de la aportación a la financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española (en adelante, ‘CRTVE’), como abordaremos más abajo.
Asimismo, la nueva norma modifica algunas de las definiciones ya existentes en la LGCA para adaptarse a la realidad actual, así como que incorpora definiciones nuevas.
- Se ha modificado la definición de ‘servicio de comunicación audiovisual’, en la que se añade la posibilidad de considerar como tal servicio ‘una parte disociable’ de otro tipo de servicios que esté dedicada a proporcionar contenido audiovisual, sin tener porqué ser en todo caso su actividad principal.
- Se ha eliminado una parte de la definición de ‘responsabilidad editorial’, por la que se excluía que ésta conllevase necesariamente responsabilidad legal por los contenidos o servicios prestados, existiendo, en consecuencia, ahora una presunción de responsabilidad legal de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual (en adelante, los ‘PSCA’).
- Se ha incorporado el concepto nuevo de ‘decisión editorial’, que acota la definición de responsabilidad editorial en la actividad diaria de los PSCAs, el de ‘servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma’ y el del ‘usuarios de especial relevancia’, para reflejar los nuevos tipos de servicios y actores del mercado que quedan sujetos a esta nueva norma, en línea con lo dispuesto más arriba.
2. PROMOCIÓN DE OBRA EUROPEA (CUOTA DE EMISIÓN Y OBLIGACIÓN DE FINANCIACIÓN).
Respecto a la cuota de emisión, se mantiene la obligación para los PSCAs televisivos lineales de reservar, del tiempo de emisión anual de su programación, al menos: (i) el 51% a obras audiovisuales europeas, cuota de la que, como mínimo, el 50% se reserva a obras en castellano o en alguna de las lenguas oficiales de las Comunidades Autónomas (en adelante, las ‘CCAA’). Como novedad, esta LGCA añade para los PSCAs televisivos lineales estatales, la obligación de reservar un mínimo del 15% a obras audiovisuales en alguna de las lenguas oficiales de las CCAA, teniendo en cuenta la población y reservando, al menos, un 10% para cada una; y (ii) el 10% a obras europeas de productores independientes (la mitad de este 10% a obras producidas en los últimos 5 años).
Por su parte, en el supuesto de los PSCAs televisivos a petición deberán reservar, al menos, un 30% de su catálogo a obras audiovisuales europeas; debiendo destinar la mitad (15%) a la lengua oficial del Estado o en alguna de las lenguas oficiales de las CCAA y, de esa subcuota, el 40% deberá destinarse a obras audiovisuales en alguna de las lenguas oficiales de las CCAA, teniendo en cuenta su peso poblacional y reservando, al menos, un 10% para cada una de ellas.
Por último, es menester subrayar que, sobre esta obligación de cuota de emisión, se excluirá a ciertos PSCAs televisivos que tengan un bajo volumen de negocio, baja audiencia o para aquellos casos en los que la obligación resulte impracticable o injustificada por razón de la naturaleza o del tema del servicio de comunicación audiovisual, aunque los supuestos o requisitos de esta exclusión serán concretados reglamentariamente.
Además, esta obligación de cuota de emisión entrará en vigor un año desde la entrada en vigor de esta nueva LGCA, esto es, a partir del próximo 9 de julio de 2023.
Asimismo, respecto de la obligación de financiación anticipada de obra europea, CRTVE deberá destinar el 6% de sus ingresos computables -igual que lo regulado hasta ahora- a la financiación anticipada de obra audiovisual europea, bajo ciertas condiciones, entre las que subrayamos las siguientes:
(i) la reserva del 70%, sobre el total de la obligación de financiación, a la producción independiente -por iniciativa propia o por encargo-, en castellano o en alguna de las lenguas oficiales de las CCAA, reservando: (a) el 15% de dicha subcuota a obras audiovisuales en lenguas oficiales de las CCAA, teniendo en cuenta su población y reservando, al menos, el 10% para cada una de ellas; y (b) un mínimo del 30% de la subcuota para obras audiovisuales dirigidas o creadas exclusivamente por mujeres.
(ii) un mínimo del 45% del total deberá destinarse a películas cinematográficas producidas por productores independientes -por iniciativa propia o por encargo-, de cualquier género, en la lengua oficial del Estado o en alguna de las lenguas oficiales de las CCAA.
(iii) un mínimo del 12% del total deberá destinarse a animación y documentales.
Esta nueva LGCA incorpora una novedad relevante en el ámbito privado, toda vez que amplía las obligaciones de financiación de obra audiovisual europea a los PSCAs televisivos no sólo lineales, sino también a petición, y a los prestadores de estos servicios que no estén establecidos en España, pero que tengan su sede en otros Estados miembros, siendo necesario que dirijan parte de sus servicios específicamente a una audiencia en España.
Respecto de estos PSCAs televisivos, lineales o a petición, su obligación de contribución a la financiación anticipada de obra europea dependerá de sus ingresos computables por la prestación de servicios audiovisuales en territorio español y:
(i) será del 5% de dichos ingresos, si estos son iguales o superiores a 50 millones de euros; debiendo destinarse a producción independiente, en lenguas oficiales -del Estado o de las CCAA-, a obras dirigidas o creadas por mujeres y a películas cinematográficas independientes, en los mismos porcentajes mencionados para la televisión pública -CRTVE más arriba-;
(ii) será del 5% de dichos ingresos, si estos son inferiores a 50 millones de euros y superiores o iguales a 10 millones de euros; con reserva del 70% para la producción independiente en lenguas oficiales -del Estado o de las CCAA-; y (iii) quedarán exentos si los ingresos computables son inferiores a 10 millones de euros.
Asimismo, la financiación a la obra audiovisual europea puede ser: (a) directa, o (b) a través de la compra de derechos de explotación (c) y/o contribuyendo a los fondos de protección y promoción de la cinematografía y el audiovisual, regulado en la nueva Ley del Cine y de la Cultura Audiovisual.
Por último, indicar que los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo, lineal o a petición, cuyos ingresos computables sean inferiores a 10 millones de euros quedarán exentos de esta obligación.
3. PROTECCIÓN DE MENORES.
Precisamente, y tal y como se indica en la exposición de motivos de esta norma, uno de los objetivos de la nueva LGCA es aumentar la protección de los menores, obligando a todos los PSCAs a proporcionar información sobre el contenido que pueda ser perjudicial para ellos mediante sistemas de calificación por edades, indicando el nuevo texto la obligación de establecer acuerdos de corregulación con las autoridades audiovisuales competentes, esto es, la CNMC. Así, mientras se apruebe este acuerdo de corregulación, de forma transitoria existirán: ‘Apto para todos los públicos’, ‘+12’, ‘+16’, ‘+18’ y ‘X’).
Asimismo, para la totalidad de los PSCAs se prohíbe el uso comercial de los datos personales de los menores.
Del mismo modo, las plataformas de intercambio de videos deberán operar sistemas de verificación de edad y establecer mecanismos para calificar los contenidos en función de la edad e incorporar una funcionalidad para que los usuarios que suban vídeos declaren si dichos vídeos contienen publicidad, además de obligarles a separar en diferentes catálogos los contenidos con violencia o pornografía.
Y, por su parte, en particular, respecto de los PSCA lineales -en abierto y de acceso condicionado-, se eliminan las anteriores franjas horarias de protección reforzada y también se reducen las franjas horarias para emitir contenido sobre paraciencia y esoterismo al mismo periodo que se establecía para el contenido sobre juegos de azar.
Por último, los PSCA lineales en abierto tienen prohibido emitir pornografía o contenido con violencia gratuita -como ya regulaba el anterior texto de la ley-, y, respecto de ellos, se mantiene la franja horaria limitativa de contenido para mayores de 18 años.
4. PRODUCTOR INDEPENDIENTE.
En primer lugar, es importante destacar que el artículo 112 de esta nueva LGCA establece una definición de productora independiente circunscrita exclusivamente a la obligación de promoción de obra audiovisual europea y de la diversidad lingüística que regula dicha norma y cuya definición difiere de la que otorga el PLCCA que, como sabemos, es la que será de aplicación de cara a las ayudas al fomento a la cinematografía y al audiovisual.
Así, en relación con la necesidad de que un productor no esté vinculado con un PSCA, ya sea lineal o a petición, para poder ser considerado independiente, en la nueva definición de la LGCA se incluye como requisito previo que dicho PSCA tenga como obligación, a su vez, financiar obra audiovisual europea.
En el supuesto en el que, efectivamente, el productor esté vinculado a un PSCA obligado a financiar obra europea, del texto de la norma se entiende que ese productor podría llegar a ser considerado independiente, siempre y cuando la obra audiovisual europea se licencie a otros PSCA con los que no tenga esa vinculación contenida en la definición.
En definitiva, la nueva norma refuerza la promoción de obra audiovisual europea de productores independientes, aumentando las obligaciones de inversión, tal y como ya hemos comentado.
5. COMUNICACIONES COMERCIALES AUDIOVISUALES Y LIMITACIONES A LA PUBLICIDAD.
En materia de emisión de comunicaciones comerciales audiovisuales, el nuevo texto normativo, en línea con lo dispuesto en la DSCA, flexibiliza las limitaciones cuantitativas, que pasan de ser de 12 minutos por hora a un máximo de 144 minutos entre las 6:00 horas y las 18:00 horas, y 72 minutos entre las 18:00 horas y las 00:00 horas.
Asimismo, se prohíbe de manera total la publicidad subliminal, la publicidad de tabaco y cigarrillos electrónicos, y aquella que vulnere la dignidad humana o que emplee la imagen de la mujer con carácter vejatorio.
La publicidad de bebidas alcohólicas se restringe a determinadas franjas horarias: la de bebidas de graduación superior a 20 grados, que había desaparecido en la versión anterior de la LGCA, vuelve con la nueva ley si bien solo se podrá emitir entre la 1:00 y las 5:00 horas de la madrugada. Esta limitación se extiende a los servicios radiofónicos y sonoros a petición. La publicidad de alcohol de menos de 20 grados se podrá emitir entre las 20:30 y las 5:00 horas.
La publicidad de esoterismo y paraciencias, juegos de azar y apuestas continúa restringida a la franja horaria de 1:00 a 5:00 horas de la madrugada, aunque, con la nueva LGCA, se establecen algunas excepciones como los juegos de lotería.
De igual modo, se introducen nuevos tipos de CCA, como el ‘servicio de comunicación comercial audiovisual’, cuyo rasgo esencial es el derecho a emitir estas comunicaciones sin limitaciones de cantidad, y las sobreimpresiones, pantalla dividida y publicidad híbrida, a regular reglamentariamente.
Con respecto al emplazamiento de producto, la nueva LGCA revierte la redacción prevista en la anterior versión de la norma para regular que esta forma de comunicación comercial estará, en todo caso, permitida, salvo respecto determinado tipo de contenidos (programas informativos, programas relacionados con la protección de los consumidores, programas infantiles y programas religiosos).
Por último, la nueva LGCA elimina, en la definición de ‘publicidad encubierta’, la exclusión de la posibilidad de llevar a cabo un acto de publicidad encubierta mediante emplazamiento de producto, lo que daba lugar a confusiones interpretativas, siendo, en consecuencia, posible, en aplicación de la nueva LGCA que la autoridad competente sancione por actos de publicidad encubierta en los casos en los que un emplazamiento de producto reúna las características de ‘publicidad encubierta’. En este sentido, en cuanto a los servicios de plataforma de intercambio de videos, si bien el nuevo texto regula nuevas obligaciones respecto de las comunicaciones comerciales expresas que se visionen, la realidad es que se elude la responsabilidad de los creadores de contenido comercial encubierto.
Es preciso indicar que muchas de las cuestiones relativas a estas comunicaciones comerciales audiovisuales han de regularse reglamentariamente y, de hecho, en este sentido, desde el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital se lanzó el año pasado -y con plazo hasta el 23 de septiembre- una consulta Pública Previa para la elaboración de un proyecto de norma reglamentaria de desarrollo de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, relativa a las Comunicaciones Comerciales Audiovisuales, que tiene como objetivo recabar, directamente o a través de sus organizaciones representativas, la opinión de las personas y entidades potencialmente afectadas por el Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la nueva LGCA, en lo relativo a las comunicaciones comerciales audiovisuales y que reemplazará al Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva, que tiene más de 10 años.
6. FINANCIACIÓN DE CRTVE.
La Disposición Final Cuarta de la nueva LGCA, que entra en vigor en este ejercicio 2023, modifica sustancialmente la obligación de financiación de CRTVE prevista en la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.
Entre otras cuestiones, cabe subrayar la ampliación de esta obligación a los prestadores de servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, así como a los PSCAs cuyo establecimiento se encuentre en otro Estado Miembro de la Unión Europea pero dirijan contenidos a España, tal y como hemos apuntado en epígrafes anteriores. Estos prestadores deberán aportar un 1,5% de los ingresos brutos de explotación para la financiación de CRTVE, con el límite de que el total de esta financiación suponga un máximo del 20% de los ingresos de CRTVE previstos para ese año.
7. 'INFLUENCERS', 'VLOGGERS' Y 'PRESCRIPTORES DE OPINIÓN'.
Otra novedad destacable son las obligaciones para los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas, los llamados ‘influencers’, ‘vloggers’ y ‘prescriptores de opinión’. La nueva ley, recogiendo una recomendación realizada en su día por la CNMC, obliga a la inscripción de estos usuarios de especial relevancia en el Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual, igual que el resto de prestadores de servicios de comunicación audiovisual o de intercambio de videos a través de plataforma, así como a tomar determinadas medidas encaminadas a proteger a los menores siempre que: (i) el servicio prestado conlleve una actividad económica por la que el titular obtenga unos ingresos significativos a través de esta actividad económica; (ii) el usuario de especial relevancia sea el responsable editorial de los contenidos; (iii) la actividad alcance a una parte significativa del público en general pudiendo tener impacto sobre él; (iv) se pretenda informar, entretener o educar a través de la distribución de contenidos audiovisuales; y (v), como el resto de servicios de comunicaciones audiovisuales, la actividad se desarrolle sobre redes de comunicaciones electrónicas y el usuario de especial relevancia esté establecido en España.
Queridas compañeras y queridos compañeros de la abogacía, ¡que no cunda el pánico!
Natalia Tamames