De vueltas con la distintividad de marca y nuestro sutil enfado
Volvemos -¡de nuevo!- a la comunidad de Intangible Matters con un tema de marcas.
Como ya hemos hablado en otras ocasiones (aquí y aquí), todas las marcas, para que lo sean, deben tener un mínimo de distintividad.
La distintividad implica que las marcas tengan rasgos diferenciadores que las hagan aptas para que pueda distinguirse de las de su sector. La marca “zapatos” para zapaterías no es apta para identificarse, y jamás podrá merecer protección, salvo que tenga una distintividad sobrevenida en el tiempo o sea una marca renombrada, como @SPORT, @Elperiodico @lacasa y tantísimas otras. No hablaremos hoy de la distintividad sobrevenida ni del renombre, pero por ahora bastará advertir al público lector que no es tarea fácil conseguir ni una ni otra.
Cabe añadir que una marca descriptiva (como “reparaciones | obras | instalaciones Madrid”) implicará también una falta de distintividad y, en consecuencia, tampoco podrá ser marca.
Que una de las patas del derecho de marcas sea la distintividad tiene dos motivos. El primero es como decíamos porque es imprescindible para que las marcas cumplan su función. El segundo -y la otra cara de la moneda- es que otorgar marcas con nula distintividad supondría dar una ventaja comercial y una exclusividad no justificada a su titular.
Pero es que su importancia no acaba aquí. Desde el prisma más práctico, lograr la protección y exclusividad de una marca no excesivamente distintiva -cosa que ocurre en muchos casos- conllevará NECESARIAMENTE dos problemas:
a) No nos será útil para defender una hipotética exclusividad. Siguiendo el ejemplo anterior, no podremos impedir -salvo normalmente identidades- que otros utilicen la palabra “zapatos” en sus marcas, y ello a pesar de tener protección y exclusividad para esa denominación; y
b) Los esfuerzos y recursos tanto personales como económicos destinados a defender aquellos casos que sí podrían monopolizarse provocarán normalmente un absoluto agujero en las arcas de la compañía y un verdadero quebradero de cabeza.
Nos pararemos un segundo aquí. Para los más “aventajados”: no estamos diciendo que siempre y en todo caso haya que buscarse la marca más distintiva de nuestro mercado. Tampoco estamos diciendo que en ningún caso sea útil tratar de proteger y lograr protección de una marca poco distintiva. Es por ello que la figura del abogado y agente de la Propiedad Industrial será -ahora sí- siempre y en todo caso útil.
En definitiva, consideramos que lograr la protección de una marca que no es marca porque no sirve para serlo es del todo inútil. Y, en muchas ocasiones, será un verdadero gasto nada desdeñable entre honorarios, tasas, suspensos, contestaciones, negociaciones, oposiciones y un largo etcétera.
Solemos leer las decisiones de la EUIPO. No lo hacemos con las de la OEPM porque no las publican @OEPM (guiñito, guiñito). Y nos damos cuenta de que en una gran mayoría de casos la falta de distintividad es motivo principal de denegación de marca. En los últimos meses, nos atrevemos a decir que en más de la mitad de los casos.
Os dejamos aquí algunas de las últimas marcas denegadas en sede de la EUIPO por falta de distintividad de los últimos diez días:
[Marca > Productos]
NATURALS > Cosméticos
WE SAVE THE SEAS > Contenido audiovisual y películas
VINS DE LOIRE > Vino
MY SKIN PLAN > Productos de higiene
SMART EYEWEAR LAB > Gafas
KEBAP STORE > Servicios de restauración
3D – Evolution > Software
WATERJET > Servicio de limpieza con agua
PLASMA DETECT > Servicio de análisis médicos
A REASSURED LIFE > Servicios médicos
FAIR & FRESH > Comida para mascotas
Y aquí queríamos nosotros llegar, compañeros del #branding y del #marketing. ¿Qué tendrá desde el punto de vista del branding una marca poco distintiva para que en TANTÍSIMOS casos se recomiende la utilización de marcas de este estilo? Parece ironía, pero es pregunta inocente, prometido: independientemente del renombre en su mercado; ¿acaso logrará más conexión con el público y el consumidor recordará antes la marca “LACASA” que “IKEA”? ¿O la marca Moussel que Jabón Arte?
Entendemos que en gran medida este tipo de recomendaciones tienen algo o mucho que ver con la presencia en internet, el SEO, el posicionamiento web y la justificada obsesión por la generación de leads.
No obstante, si el objetivo no es diferenciarse de la competencia, sino el posicionamiento, creemos sinceramente que la solución no pasa por lograr la exclusividad de una marca cuya distintividad es muy baja o nula.
Por todo ello, consideramos que es muy importante que todos los procesos de branding vayan de la mano de un abogado que esté al día en este tipo de asuntos. De nuevo, más vale prevenir que curar. Y en estos casos, ese “curar” será consecuencia de heridas que a veces son difíciles de cicatrizar. Un ejemplo evidente de ese “curar” es tener que dejar de utilizar una marca cuando ya lleva consigo campañas de comunicación y acciones de marketing lanzadas, con el sobrecoste que ello supone.
No nos cansaremos de repetir, como le hemos leído a @javierserrano tantas veces, que la solicitud de marca, como tal, no tiene un valor añadido relevante. Así que, por enésima vez, pedid por favor estudios de viabilidad y recomendaciones para lograr que vuestra marca sea tan útil como distintiva.
David Amat