A vueltas con los NFTs… Esta vez, los parlamentarios europeos se pronuncian
El pasado mes de octubre, el Parlamento Europeo publicó un estudio titulado ‘Intellectual Property Rights and Distributed Ledger Technology with a focus on art NFTs and tokenized art’. Este estudio tiene como objetivo proporcionar una visión general sobre los derechos de propiedad intelectual y la Tecnología de Contabilidad Distribuida, con especial atención a las cuestiones jurídicas relacionadas con los NFT de arte y las obras de arte físicas.
Así, estos certificados, que identifican de forma única activos digitales concretos, gracias a la tecnología ‘blockchain’, y en especial, tras la popularización, en 2018, de la cadena de bloques ‘Ethereum’ en la que existen los estándares ERC-721 y ERC-1155, nos permiten convertir en únicos activos digitales que, de otra forma, serían replicables. Pero, ojo, no nos referimos al elemento digital propiamente dicho, sino únicamente a su medio de certificación.
Pues bien, como no podía ser de otro modo, en Europa no son ajenos a las reflexiones jurídicas que nacen en torno a esta realidad. Y es que los NFTs no se limitan a representar obras creadas como obras de arte puramente digitales, sino que también pueden representar reproducciones digitales de una obra de arte física. De este modo, una obra existente puede ser explotada dos veces: la propia obra de arte física, por un lado, y su reproducción digital, por otro, que adquiere singularidad digital a través del NFT.
Pero, ¿cuál es la naturaleza legal de un NFT? En este sentido, lo que legalmente supone un NFT -o los derechos que transmite este-, depende, en gran medida, del contrato inteligente subyacente o ‘smart contract’. En puridad, técnicamente el NFT consiste en un número -el tokenID- y un código alfanumérico -del contrato inteligente- y está vinculado, de alguna manera, a un archivo digital o a un activo físico. Así, cuando se produce una transacción, el comprador de un NFT adquiere el derecho de tener el NFT en su cartera de criptomonedas y, asimismo, de poder venderlo posteriormente.
No obstante, aún no está claro si las normas de propiedad según el derecho civil se aplican a los NFT. Según la mayoría de las jurisdicciones con tradición de derecho romano -incluida la española-, la propiedad se refiere a un objeto físico. El debate, señoras y señores, está servido.
Igualmente, es menester indicar que, además del derecho a tener el NFT en su cartera, el comprador también puede adquirir derechos de explotación u otros derechos en virtud de la legislación sobre derechos de autor sobre el activo subyacente, una licencia exclusiva o una licencia limitada relativa a dicho activo, lo cual dependerá, en todo caso, del activo subyacente en cuestión, del contenido del contrato inteligente y de las condiciones de venta asociadas. A este respecto, si no se acordó nada concreto en dicho contrato, el comprador de un NFT no adquiere ningún derecho que vaya más allá de lo previsto en las excepciones para uso privado basadas en el artículo 5.2 b) de la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (Directiva InfoSoc).
Sin embargo, como apuntamos, el contrato inteligente, las condiciones de compra del NFT o las condiciones del mercado concreto en el que se adquiere el NFT, pueden hacer que el propietario del NFT obtenga determinados derechos. Este es, precisamente, el caso del proyecto NFT ‘NBA Top Shot’, mediante el cual las grabaciones de la liga de baloncesto estadounidense -los denominados ‘Momentos’- y las condiciones del mercado determinan para qué fines pueden utilizarse dichas grabaciones. Así, con la adquisición de uno de estos ‘Momentos’ no sólo se adquiere el derecho a intercambiar, vender o regalar el NFT, sino que el comprador recibe un licencia mundial, no exclusiva, intransferible y libre de derechos para utilizar, copiar y mostrar el NFT para uso propio y no comercial, dentro de un mercado, un sitio web o una aplicación de terceros y siempre garantizando que el usuario sea verificado criptográficamente como el verdadero propietario del NFT.
Lo cierto es que, y dado que ninguno de estos factores está estandarizado y las legislaciones nacionales aplicables en materia de contratos de derechos de autor no están totalmente armonizadas, la naturaleza jurídica del NFT, como puede observarse, todavía no es uniforme.
Adicionalmente, desde el punto de vista de la propiedad intelectual, hemos de tener en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos que contribuyen a engrosar el debate existente:
- La oferta y venta del NFT en un mercado de NFT con la intención de una posterior venta del token implica: (i) una carga inicial de la fuente/creación del NFT, (ii) la presentación de la imagen que representa el NFT en el mercado de NFTs, y (iii) la transacción real propiamente dicha.
- Para ofrecer un NFT en un mercado, es necesario mostrar también una imagen de la obra que está representada por el NFT. Dicha presentación, desde el punto de vista de los derechos de autor, supone una ‘reproducción’ de la obra según el artículo 2 de la Directiva InfoSoc, así como una ‘puesta a disposición del público’ según el artículo 3 del mismo cuerpo legal.
- No obstante lo anterior, el artículo 5.3.j) de la Directiva InfoSoc podría prever una excepción o limitación cuando se ofrezca una NFT en un mercado, ‘cuando el uso tenga la finalidad de anunciar la exposición pública o la venta de obras de arte, en la medida en que resulte necesaria para promocionar el acto, con exclusión de cualquier otro uso comercial’.
Por supuesto, además de debates sobre cuestiones de propiedad y derecho civil, o derechos de autor, no podemos olvidarnos de que, en derecho marcario, también nos encontramos con retos. En concreto, la Oficina Europea de la Propiedad Intelectual (EUIPO) ha hecho públicos los principios que regirán la clasificación de productos y servicios relacionados con los NFTs, indicando las bases necesarias para que los agentes involucrados puedan enfrentarse a los retos legales derivados de su registro y el ámbito de protección que otorgan a sus titulares. En concreto, la EUIPO ha publicado los principios en los que va a basar su interpretación de la edición número 12 de la Clasificación de Niza, que entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2023 y en la que se han clasificado a estos NFTs como integrantes de la clase 9, en particular, ‘archivos digitales descargables autenticados por tokens no fungibles [NFT]’.
Pues bien, en mitad de esta vorágine que comienza en el mundo virtual para tener impactos en el mundo real, sirva este humilde post como aperitivo de los retos que este universo tokenizado nos ofrece.
Y es que no puedo concluir este aperitivo, sin antes reflexionar en torno a lo que el propietario de Frida.nft dijo al prender fuego a una pintura de la artista Frida Kahlo para generar 10.000 NFTs y, de ese modo, ‘inmortalizarla’... ¿Destruir arte físico para generar arte virtual? ¿Convivencia de ambos mundos? ¿O, directamente, desaparición de esta nueva ‘burbuja’ de arte virtual?
Natalia Tamames